{"id":43,"date":"2024-04-09T17:41:45","date_gmt":"2024-04-09T17:41:45","guid":{"rendered":"https:\/\/nietolawyers.com\/?post_type=actualidad&p=1079"},"modified":"2024-10-07T15:08:17","modified_gmt":"2024-10-07T15:08:17","slug":"tres-problemas-del-regimen-de-responsabilidad-contractual-bancaria-por-el-fraude-electronico-en-colombia","status":"publish","type":"noticias-legales","link":"https:\/\/arasaka.sergioduran.dev\/nuevo-nieto-lawyers1\/noticias-legales\/tres-problemas-del-regimen-de-responsabilidad-contractual-bancaria-por-el-fraude-electronico-en-colombia\/","title":{"rendered":"Tres problemas del r\u00e9gimen de responsabilidad contractual bancaria por el fraude electr\u00f3nico en Colombia"},"content":{"rendered":"\n

Resumen: <\/strong>La responsabilidad de los bancos por el fraude electr\u00f3nico es uno de los temas m\u00e1s preocupantes para los consumidores financieros. Al analizar este r\u00e9gimen desde una perspectiva dom\u00e9stica y comparada, se observan varios problemas que plantea. En una primera mirada, la viabilidad de aplicaci\u00f3n jur\u00eddica del r\u00e9gimen. En segundo lugar, el cuestionamiento de algunas ideas centrales del derecho contractual colombiano. Finalmente, el debate sobre la conveniencia econ\u00f3mica de dicho r\u00e9gimen para el sistema bancario colombiano.<\/p>\n\n\n\n

Abstract: <\/em><\/strong>The banking liability for the electronic fraud is one of the most concerning issues for the financial costumers. By analyzing this regime from a domestic and comparative perspective, can be observed several problems that it arises. At first glance, the viability of the juridical application of the regime. In second place, the questioning of some core ideas of the Colombian contractual law. Finally, the debate about the economic convenience of such regime, for the banking Colombian system.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Palabras clave: Responsabilidad bancaria, fraude electr\u00f3nico, consumidor financiero, servicio p\u00fablico, responsabilidad contractual.<\/p>\n\n\n\n

Keywords: Banking liability, electronic fraud, financial costumer, public service, contractual liability.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Introducci\u00f3n<\/h2>\n\n\n\n
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A medida que avanza la tecnolog\u00eda, los usuarios del sistema financiero esperan acceder a servicios y productos bancarios que generen comodidad y agilidad en sus transacciones econ\u00f3micas. Es por ello que, a lo largo de los recientes a\u00f1os, los<\/p>\n\n\n\n

bancos han competido entre ellos con el fin de desarrollar mecanismos de banca electr\u00f3nica que logren dichos objetivos. Desde pasaportes virtuales, sucursales electr\u00f3nicas, aplicaciones m\u00f3viles, transacciones en l\u00ednea, entre otros servicios, las entidades bancarias han querido ofrecer en el mercado instrumentos que faciliten el comercio y persuadan a un mayor n\u00famero de clientes a depositar su dinero en sus establecimientos.<\/p>\n\n\n\n

No obstante, a medida que avanza la tecnolog\u00eda y la comunicaci\u00f3n, el crimen encuentra nuevas puertas en las que puede generar r\u00e9ditos. Ataques cibern\u00e9ticos, hackeos, phishing, <\/em>esparcimiento de virus electr\u00f3nicos, entre otros p\u00e9rfidos instrumentos, sirven de soporte a grupos criminales para lograr cometer il\u00edcitos que van desde la desviaci\u00f3n de dineros de cuentas bancarias, hasta la sustracci\u00f3n de datos e informaci\u00f3n financiera. La defraudaci\u00f3n electr\u00f3nica, esto es, la p\u00e9rdida de los recursos depositados por los clientes en un banco es un riesgo latente.<\/p>\n\n\n\n

A pesar de los intentos jurisprudenciales y administrativos, dicha amenaza no cuenta hoy por hoy con r\u00e9gimen de responsabilidad del banco lo suficientemente claro y completo \u00bfCu\u00e1ndo est\u00e1 llamado a responder el banco por dicha defraudaci\u00f3n? \u00bfCu\u00e1l es el l\u00edmite de su responsabilidad? \u00bfC\u00f3mo podr\u00eda exonerarse el banco de responsabilidad ante un ciberataque que ha vaciado la cuenta de un depositante? \u00bfEs posible esa exoneraci\u00f3n?<\/p>\n\n\n\n

En ese contexto, el presente art\u00edculo tiene dos objetivos. En primer lugar, (I) exponer cu\u00e1l ha sido el desarrollo del r\u00e9gimen de responsabilidad contractual de las entidades bancarias, frente a los depositantes de ahorros v\u00edctimas de fraudes electr\u00f3nicos. En segundo lugar, (II) su objetivo es realizar un an\u00e1lisis sobre los problemas de estructuraci\u00f3n del r\u00e9gimen actual de responsabilidad contractual por fraude electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n

En esta segunda parte del texto, se defiende la tesis seg\u00fan la cual el r\u00e9gimen de responsabilidad actual de los bancos por los fraudes electr\u00f3nicos, desarrollado por la jurisprudencia, se enfrenta a tres problemas. En primer lugar, se enfrenta a un problema sem\u00e1ntico-jur\u00eddico. En segundo lugar, a un problema te\u00f3rico-jur\u00eddico. En tercer lugar, a un problema jur\u00eddico-econ\u00f3mico.<\/p>\n\n\n\n

I El fraude electr\u00f3nico en los dep\u00f3sitos irregulares de dinero, en la modalidad de cuentas de ahorro.<\/h2>\n\n\n\n
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  1. El servicio de dep\u00f3sito bancario como una actividad de inter\u00e9s p\u00fablico, un servicio p\u00fablico esencial y una actividad de consumo.<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n\n\n\n

    La historia nos ha ense\u00f1ado con duros golpes la importancia y riesgo del sector financiero en la econom\u00eda. Colombia, claro est\u00e1, no ha sido ajena a esta verdad. Con los desarrollos econ\u00f3micos y el fortalecimiento institucional del Estado, como director general de la econom\u00eda, seg\u00fan los dispuesto en el art\u00edculo 334 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la actividad bancaria ha sido reconocida, como una actividad financiera de inter\u00e9s p\u00fablico que, adem\u00e1s de estar sujeto a una normativa determinada y profundamente regulada, es de especial relevancia para el Estado y la econom\u00eda nacional.<\/p>\n\n\n\n

    En este punto se hace necesario reconocer que, si los bancos se encuentran en crisis, la econom\u00eda est\u00e1 en crisis. En Colombia, el mayor porcentaje del PIB corresponde a la actividad financiera, la cual represent\u00f3, en el a\u00f1o 2016, un 23,2% del PIB (Mora, 2017, p\u00e1g. 24). As\u00ed mismo, existe una raz\u00f3n pr\u00e1ctica y l\u00f3gica, la cual consiste en que los bancos tienen por una de sus actividades captar recursos del p\u00fablico, por lo que deviene en una actividad que pone en riesgo los ingresos y los ahorros de las personas y con ello, la econom\u00eda en general (Acosta, 2001). Por otro lado, jurisprudencial y acad\u00e9micamente, se ha reconocido a la actividad bancaria como un servicio p\u00fablico esencial, en el marco del proceso de irradiaci\u00f3n constitucional (Villegas, 2013).<\/p>\n\n\n\n

    Finalmente, legalmente se ha previsto que la relaci\u00f3n jur\u00eddica existente entre las entidades bancarias y el p\u00fablico en general es una relaci\u00f3n de consumo guiada por unos principios y derroteros particulares que, por supuesto, tienen a proteger al consumidor financiero, claro est\u00e1, pero tambi\u00e9n a la econom\u00eda y a la sociedad. Las experiencias de las crisis econ\u00f3micas mundiales que se han desatado en el sector financiero, han dejado una huella, un terror\u00edfico sentimiento de celo hacia el sistema financiero, por lo que las legislaciones modernas se esfuerzan en otorgar las<\/p>\n\n\n\n

    mejores garant\u00edas a la sociedad, de que las entidades bancarias no son ajenas a la Ley, y que, por el contrario, son ampliamente limitadas por ella.<\/p>\n\n\n\n

    Por ello, tanto la Ley 1328 de 2009, como la Ley 1480 de 2011 desarrollaron todo un sistema de protecci\u00f3n al consumidor en general y, claro est\u00e1, de protecci\u00f3n al consumidor financiero en particular. Un sistema que trajo consigo unos principios directores de la actividad financiera que delimitan el marco de dicha actividad econ\u00f3mica y que concurren a definir el conjunto de derechos y deberes que gozan los consumidores financieros.<\/p>\n\n\n\n

    B) La responsabilidad bancaria por el fraude electr\u00f3nico.<\/h2>\n\n\n\n
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    Cabe resaltar, como primera medida, que la actividad bancaria es extensa, compleja y se compone de diversas actividades que la doctrina ha generalmente dividido en tres, a saber, operaciones activas, operaciones pasivas y operaciones neutras (Azuero, 1990). Por lo tanto, hablar de un r\u00e9gimen general de responsabilidad civil de las entidades financieras, y en especial, de las entidades bancarias puede llevar a equ\u00edvocos. N\u00f3tese que, en efecto, cuando nos referimos a ese tr\u00edpode de operaciones, nos estamos enmarcando en un tipo especial de responsabilidad civil, esto es, en la responsabilidad civil contractual, toda vez que dichas operaciones se materializan en negocios jur\u00eddicos convencionales, en la especie de contratos bancarios (Holgu\u00edn, 1979).<\/p>\n\n\n\n

    Seg\u00fan el contrato que se estudie, sea este una apertura de cr\u00e9dito, un dep\u00f3sito en cuenta corriente, u otro arquetipo negocial, la Ley y el contrato prev\u00e9n la naturaleza de las obligaciones y los alcances y l\u00edmites de la responsabilidad en caso de incumplimiento de las mismas. El presente texto, se circunscribe a estudiar la responsabilidad de los bancos por el fraude electr\u00f3nico en el marco de los contratos de dep\u00f3sito irregular de dinero, a trav\u00e9s de cuentas de ahorros.<\/p>\n\n\n\n

    Huelga decir, en primer lugar, que la legislaci\u00f3n en relaci\u00f3n a la responsabilidad civil de los bancos por el fraude electr\u00f3nico es ambigua, como m\u00e1s adelante se mostrar\u00e1. La raz\u00f3n de ser de esta oscuridad se explica toda vez que ha sido reciente<\/p>\n\n\n\n

    el auge en la utilizaci\u00f3n por parte de las entidades financieras de mecanismos electr\u00f3nicos para realizar diversas actividades, como consulta de saldos, transferencias electr\u00f3nicas, pagos y retiros de dinero. Los servicios tecnol\u00f3gicos bancarios no fueron contemplados al redactarse el C\u00f3digo de Comercio, a principios de la d\u00e9cada de 1970. Esto permite entender por qu\u00e9 no existe un r\u00e9gimen suficientemente claro de responsabilidad patrimonial de los bancos en caso de fraude electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n

    Algunos esfuerzos se han desarrollado en sede pretoriana y administrativa, con el objetivo de plantear los lineamientos de un r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico. A pesar de no estar plasmado ex lege, <\/em>la doctrina judicial ha negado la supuesta inexistencia de un r\u00e9gimen de responsabilidad contractual en caso del siniestro de un fraude electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n

    Conforme a la jurisprudencia reciente sobre la materia, la responsabilidad bancaria por el fraude electr\u00f3nico ha sido deducida a partir de la existencia de normas positivas en relaci\u00f3n con el pago de cheques por parte de un banco, en caso de adulteraci\u00f3n del t\u00edtulo de contenido crediticio. En el entender de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el desarrollo hist\u00f3rico de la responsabilidad por el pago del cheque adulterado permite entrever \u2013o deducir, mejor- la existencia de un r\u00e9gimen de responsabilidad civil contractual del banco en el evento de un fraude electr\u00f3nico. Ello se traduce en una aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del r\u00e9gimen de responsabilidad del banco por el pago de cheques adulterados en el contrato de dep\u00f3sito en cuenta corriente, a la responsabilidad del banco por el fraude electr\u00f3nico a los depositantes de dinero en cuentas de ahorro.<\/p>\n\n\n\n

    En raz\u00f3n a la existencia de dicha posici\u00f3n jurisprudencial, se torna imperioso exponer: (B.1) el r\u00e9gimen de responsabilidad de los bancos en relaci\u00f3n con la falsificaci\u00f3n de cheques, pues es de este r\u00e9gimen del que se ha agarrado la doctrina jurisprudencial para emular un (B.2) r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n

    B.1)   La responsabilidad bancaria por el pago de cheque adulterado:<\/h2>\n\n\n\n
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    La Ley 46 de 1923 sobre Instrumentos negociables en su art\u00edculo 191 establec\u00eda que en caso de que el banco pagara un cheque falso o adulterado ser\u00eda responsable ante el titular de la cuenta corriente, salvo que el depositante no notificara al banco de dicha adulteraci\u00f3n, dentro del a\u00f1o siguiente a la devoluci\u00f3n del comprobante de pago por parte de la entidad. La exoneraci\u00f3n de responsabilidad del banco era la excepci\u00f3n, no la regla, por lo que la protecci\u00f3n del cliente era excesivamente amplia.<\/p>\n\n\n\n

    La jurisprudencia de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia entendi\u00f3 que la responsabilidad del banco era tan amplia, ya que por la actividad concreta que desarrolla la entidad financiera crea un riesgo para los usuarios o clientes financieros. Dicha teor\u00eda, denominada \u201cTeor\u00eda del riesgo creado\u201d, se puede observar en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia del 9 de diciembre de 1936, del 15 de julio de 1938, y el 11 de marzo de 1943.<\/p>\n\n\n\n

    En este punto se hace necesario mencionar que la Teor\u00eda del riesgo creado es un r\u00e9gimen de responsabilidad esencialmente objetivo. En este sentido, el banco, no podr\u00eda exonerarse de responsabilidad alegando diligencia o un patr\u00f3n de conducta revestido de buena fe y ausente de culpa por parte de la entidad, al realizar el pago del t\u00edtulo fraudulento o adulterado. En efecto, la culpabilidad como criterio de imputaci\u00f3n desaparece en la teor\u00eda del riesgo creado, se vuelve irrelevante de cara a imputar un reproche en sede de responsabilidad contractual.<\/p>\n\n\n\n

    No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia puntualiz\u00f3 durante gran parte del Siglo XX que el banco podr\u00eda exonerarse de responsabilidad si demostraba malicia, impericia o negligencia por parte del cuentacorrentista en el manejo de la cuenta y la chequera (Sentencia CSJ, Sala de Casaci\u00f3n Civil, del 26 de noviembre de 1965). N\u00f3tese que esta causal de exoneraci\u00f3n, que podemos denominar \u201cculpa exclusiva del acreedor\u201d<\/em>, no estaba contemplada en la Ley 46 de 1923.<\/p>\n\n\n\n

    Toda vez que la Ley de Instrumentos negociables no preve\u00eda dicha circunstancia de exoneraci\u00f3n de responsabilidad, sino que era una subregla pretoriana surgida al interior de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, el C\u00f3digo de Comercio de 1971 estipul\u00f3 en su art\u00edculo 1391:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cTodo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el<\/u> cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus<\/u> dependientes, factores o representantes<\/u>.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    La responsabilidad del banco cesar\u00e1 si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteraci\u00f3n del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envi\u00f3 la informaci\u00f3n sobre tal pago\u201d <\/em>(Subraya fuera de texto).<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Lo primero que se debe mencionar en cuanto a la norma transcrita es que esta se encuentra en el Cap\u00edtulo relativo al contrato de dep\u00f3sito en cuenta corriente bancaria. En segundo lugar, que dicha causal de exoneraci\u00f3n de responsabilidad fue novedosa, porque si bien no se alej\u00f3 de la directriz existente en la Ley de Instrumentos negociables de 1923, es decir, el r\u00e9gimen sigui\u00f3 siendo de responsabilidad objetiva, positiviz\u00f3 una norma exceptiva de exclusi\u00f3n de responsabilidad.<\/p>\n\n\n\n

    La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha ratificado en diversas oportunidades que el r\u00e9gimen de responsabilidad de los bancos por el pago del cheque adulterado o falseado, se asienta en un postulado objetivo. En un primer momento lo justific\u00f3 en el riesgo creado por los bancos a sus clientes al avalar la utilizaci\u00f3n de cheques que, evidentemente, pueden ser adulterados. Sin embargo, dicha posici\u00f3n se reforz\u00f3 con doctrina jurisprudencial que encontraba como justificante del establecimiento de un r\u00e9gimen de responsabilidad contractual objetiva, el hecho de que para la empresa bancaria, entendida como actividad comercial, el riesgo que rodea a los titulares de cuentas de dep\u00f3sito en cuenta corriente en un entidad financiera, se traduce a su vez, en un beneficio econ\u00f3mico para el banco:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cSeg\u00fan esta l\u00ednea de pensamiento que hoy en d\u00eda encuentra visible reflejo en el art\u00edculo 1391 del C\u00f3digo de Comercio, se estima que el ejercicio de la banca de dep\u00f3sito se equipara fundamentalmente al de una empresa<\/em><\/p>\n\n\n\n

    comercial que, masivamente, atrae a s\u00ed y asume los riesgos inherentes a la organizaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del servicio de caja, luego es en virtud de este principio de la responsabilidad de empresa, cuyos rasgos objetivos no pueden pasar desapercibidos, que el establecimiento bancario asumiendo una prestaci\u00f3n t\u00e1cita de garant\u00eda, responde por el pago de cheques objeto de falsificaci\u00f3n, ello en el entendido, se repite, que es inherente a la circulaci\u00f3n y uso de t\u00edtulos bancarios de esta \u00edndole el peligro de falsificaci\u00f3n y el costo econ\u00f3mico de tener que pagarlos se compensa sin duda con el lucro que para los bancos reporta el c\u00famulo de operaciones que en este \u00e1mbito llevan a cabo.\u201d (<\/em>Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, 24 Oct. 1994, Rad. 4311).<\/p>\n\n\n\n

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    No obstante, en trat\u00e1ndose de defraudaci\u00f3n de depositantes, la legislaci\u00f3n comercial no se limit\u00f3 a prever la situaci\u00f3n de alteraci\u00f3n o falsedad del cheque, toda vez que el art\u00edculo 733 del C\u00f3digo de Comercio regul\u00f3 cu\u00e1l deb\u00eda ser la consecuencia en caso de p\u00e9rdida del formulario de cheques, que posteriormente fueron alterados o falsificados:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cEl due\u00f1o de una chequera que hubiere perdido uno o m\u00e1s formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, s\u00f3lo podr\u00e1 objetar el pago si la alteraci\u00f3n o la falsificaci\u00f3n fueren notorias.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

    De dicha disposici\u00f3n surgi\u00f3 el debate jurisprudencial dirigido a determinar si el banco pod\u00eda exonerarse de responsabilidad en caso de alteraci\u00f3n o falsificaci\u00f3n de un cheque, alegando simplemente que el titular de la cuenta corriente hab\u00eda perdido el formulario, o si, por el contrario, solo podr\u00eda exonerarse de responsabilidad en caso de que la falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n del t\u00edtulo valor, no fueren notorias.<\/p>\n\n\n\n

    En un primer momento, la jurisprudencia de la Sala Civil consider\u00f3 que el riesgo de la falsificaci\u00f3n del cheque corr\u00eda siempre en cabeza del banco, independientemente de si el titular de la cuenta hab\u00eda extraviado la chequera. A pesar que el C\u00f3digo de Comercio dispon\u00eda que el banco pod\u00eda exonerarse de responsabilidad probando la culpa del titular de la cuenta, para la Sala, la p\u00e9rdida del formulario no era suficiente<\/p>\n\n\n\n

    reproche para endilgar culpa al depositante, por lo que el banco solo pod\u00eda eximirse de responsabilidad probando que la falsificaci\u00f3n no era notoria. Contrario sensu<\/em>, siendo notoria la falsificaci\u00f3n, el banco estaba llamado a responder, aun cuando la chequera se hubiera perdido por culpa del depositante:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cEl hecho de la p\u00e9rdida del formulario del titular de la chequera <\/em>-sostuvo la Corporaci\u00f3n- no descarga, por s\u00ed solo, la responsabilidad del banco. Este es un deber del due\u00f1o de la chequera que no puede comportar un grado de culpa suficiente para eximir a aqu\u00e9l del da\u00f1o causado por el pago de un cheque falso. Para ampararse el banco en la situaci\u00f3n derivada de la p\u00e9rdida, tiene que demostrar que la falsificaci\u00f3n no fue notoria. Esto supone, entonces, que la carga de la prueba corra por cuenta del banco, para desvirtuar as\u00ed la responsabilidad que asume del pago hecho en cheque falso, si se acredita dentro del proceso esta circunstancia\u201d <\/em>(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, 30 de septiembre de 1986, G.J. T. CLXXXIV, p. 290)1<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n

    Posteriormente la Sala cambi\u00f3 su posici\u00f3n, para considerar que el banco solo deb\u00eda responder si realiz\u00f3 el pago de un cheque cuya falsificaci\u00f3n era evidente, palmaria o notoria -cuya prueba corresponde claramente al titular de la cuenta-. En caso de que esta notoriedad no existiera, el banco solo estar\u00eda llamado a responder cuando el titular dio aviso oportuno de la p\u00e9rdida de la chequera y aun as\u00ed se efectu\u00f3 el pago del t\u00edtulo valor.<\/p>\n\n\n\n

    Es s\u00edntesis, para la Corte, mientras por una parte la responsabilidad la tiene por regla general el banco, en virtud de la teor\u00eda del riesgo, conforme a los art\u00edculo 732 y 1391 del C\u00f3digo de Comercio; por otra, en el caso de p\u00e9rdida de la chequera, independientemente de si esta sucedi\u00f3 con culpa o no del titular de la cuenta, la<\/p>\n\n\n\n

    <\/a>1<\/sup> Resulta interesante analizar la razonabilidad de la exigencia probatoria de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, \u00bfpodr\u00eda el banco probar que la falsificaci\u00f3n no fue notoria? Seg\u00fan las reglas generales del derecho probatorio, las negaciones indefinidas no se pueden probar, lo que lleva a preguntarse, \u00bfc\u00f3mo podr\u00eda el banco cumplir con el requisito exigido? V\u00e9ase en la actualidad la regla seg\u00fan la cual \u201cLos hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.\u201d <\/em>(Art\u00edculo 167, Ley 1564 de 2012; art\u00edculo 177 del C.P.C).<\/p>\n\n\n\n

    responsabilidad recae principalmente en el cliente y excepcionalmente en el banco, cuando la falsificaci\u00f3n era notoria o cuando no siendo notoria, se dio aviso oportuno a la entidad financiera y aun as\u00ed se efectu\u00f3 el pago del t\u00edtulo valor. (V\u00e9anse las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, del 15 Junio de 2005, Rad. 1999-00444-01; y del 16 Junio de 2008, Rad. 1995-01394-01).<\/em><\/p>\n\n\n\n

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    B.2) Las reglas jurisprudenciales sobre responsabilidad bancaria por la defraudaci\u00f3n mediante instrumentos electr\u00f3nicos:<\/h2>\n\n\n\n

    Como se mencion\u00f3, el tema es pr\u00e1cticamente novedoso. Es poca la doctrina acad\u00e9mica dom\u00e9stica sobre la materia y al menos en la Corte Suprema de Justicia, poco se ha dicho sobre la materia en sede de casaci\u00f3n. Como se mostr\u00f3, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado solamente en relaci\u00f3n a la responsabilidad de los bancos por el pago de un cheque falso o adulterado. No obstante, dicha historia es profundamente limitada, ya que se refiere exclusivamente a la responsabilidad frente al uso de un \u00fanico instrumento, a saber, el cheque; as\u00ed mismo, est\u00e1 limitada tambi\u00e9n en el sentido de no decir nada en relaci\u00f3n con la defraudaci\u00f3n de titulares de otro tipo de cuentas, especialmente las de ahorro, a trav\u00e9s de instrumentos diferentes, como lo son los instrumentos electr\u00f3nicos. Luego surgen las preguntas siguientes \u00bfCu\u00e1l es el r\u00e9gimen de responsabilidad aplicable a esos casos? \u00bfDebe acaso aplicarse por v\u00eda de interpretaci\u00f3n anal\u00f3gica o extensiva el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n de cheque? \u00bfCu\u00e1les ser\u00edan los fundamentos de dicha responsabilidad? Desde el an\u00e1lisis econ\u00f3mico del derecho \u00bfes conveniente aplicar extensivamente un r\u00e9gimen de responsabilidad objetiva a los bancos?<\/p>\n\n\n\n

    Como se mencion\u00f3 anteriormente, poco se ha dicho en la jurisprudencia sobre esto. No obstante, fundamental para este tema se convierte la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casaci\u00f3n Civil, el 19 de diciembre de 2016, con ponencia del Magistrado Ariel Salazar Ram\u00edrez. Esta sentencia, claro est\u00e1, debe ser catalogada como sentencia hito sobre la materia (Medina, 2008). En dicha oportunidad la Corte se pronunciaba sobre la responsabilidad de una entidad<\/p>\n\n\n\n

    bancaria por el fraude electr\u00f3nico sufrido por una compa\u00f1\u00eda en su cuenta de ahorros.<\/p>\n\n\n\n

    Como tribunal de casaci\u00f3n, y trayendo a colaci\u00f3n el r\u00e9gimen de responsabilidad objetiva asentado en la teor\u00eda del riesgo profesional de cara al pago de cheques falsos (que hemos explicado en este texto), la Corte consider\u00f3 que la responsabilidad de los bancos, independientemente de estar hablando de un contrato de cuenta corriente o de cuenta de ahorros es eminentemente objetivo y, por lo tanto, el banco no puede exonerarse probando diligencia o ausencia de culpa de la entidad financiera. Haciendo hincapi\u00e9 en el car\u00e1cter profesional de la actividad bancaria, se\u00f1al\u00f3 que es la entidad financiera quien debe asumir el riesgo:<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    \u201cLa circunstancia de que internet sea una red abierta y p\u00fablica, hace que est\u00e9 caracterizada por una inherente inseguridad, pues eventualmente cualquier transferencia de datos puede ser monitoreada por terceros, lo que incrementa la potencialidad de p\u00e9rdidas y defraudaciones, cuyos patrones de operaci\u00f3n, por lo menos en lo que ata\u00f1e a la banca electr\u00f3nica, cambian constantemente y se manifiestan a trav\u00e9s de la alteraci\u00f3n de registros encaminada a la apropiaci\u00f3n de fondos; la suplantaci\u00f3n de la identidad de los usuarios, y la simulaci\u00f3n de operaciones, compras y pr\u00e9stamos.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Sin embargo, no es posible ignorar que se trata de riesgos que son propios de la actividad asumida por las entidades y corporaciones que participan en el e-commerce, entre ellas los Bancos, de la cual obtienen grandes beneficios econ\u00f3micos, pues son estos los que para disminuir costos y obtener mejores rendimientos, han puesto al servicio de sus clientes los recursos inform\u00e1ticos y los sistemas de comunicaciones a trav\u00e9s de la red, en una estrategia de ampliaci\u00f3n de la oferta y cobertura de productos y servicios financieros.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    (\u2026)<\/em><\/p>\n\n\n\n

    De la exposici\u00f3n que precede, queda claro que en el caso de defraudaci\u00f3n por transacciones electr\u00f3nicas, dado que tal contingencia o riesgo es inherente a la actividad bancaria la cual es profesional, habitual y lucrativa,<\/em><\/p>\n\n\n\n

    cuya realizaci\u00f3n requiere de altos est\u00e1ndares de diligencia, seguridad, control, confiabilidad y profesionalismo, que tambi\u00e9n tienen que ser atendidos en materia de seguridad de la informaci\u00f3n que sea transmitida por esa v\u00eda, siendo innegable e ineludible su obligaci\u00f3n de garantizar la seguridad de las transacciones que autoriza por cualquiera de los medios ofrecidos al p\u00fablico y con independencia de si los dineros sustra\u00eddos provienen de cuentas de ahorro o de cuentas corrientes.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    De ah\u00ed que atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el inter\u00e9s p\u00fablico que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de p\u00e9rdida por transacciones electr\u00f3nicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materializaci\u00f3n de esos riesgos a trav\u00e9s de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligaci\u00f3n es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional.<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Desde luego que consumada la defraudaci\u00f3n, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurri\u00f3 por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues am\u00e9n de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento inform\u00e1tico a las operaciones a trav\u00e9s de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe \u00aba\u00fan la exenta de culpa\u00bb.<\/em>\u201d<\/p>\n\n\n\n

    En conclusi\u00f3n, la Corte consider\u00f3 que la actividad bancaria es una actividad riesgosa, profesional y lucrativa. As\u00ed mismo, que cuando las entidades financieras ofrecen servicios de transacciones electr\u00f3nicas u otros servicios electr\u00f3nicos (como consultas de saldo, realizaci\u00f3n de pagos, etc), pone en riesgo a sus clientes. Del mismo modo, por ser un riesgo inherente a la banca electr\u00f3nica, corresponde al banco asumirla. En consecuencia, en caso de defraudaci\u00f3n electr\u00f3nica, el t\u00edtulo de imputaci\u00f3n es objetivo, por lo que no se puede exonerar de responsabilidad la entidad financiera que acredite haber implementado est\u00e1ndares de seguridad adecuados o pertinentes, ni haber actuado con diligencia y profesionalismo. Contrario sensu<\/em>, el banco se puede exonerar solamente probando culpa exclusiva de la v\u00edctima.<\/p>\n\n\n\n

    II Problemas de estructuraci\u00f3n del r\u00e9gimen actual de responsabilidad bancaria por defraudaci\u00f3n electr\u00f3nica:<\/h2>\n\n\n\n

    Como se mencion\u00f3 en las primeras p\u00e1ginas, la tesis central de este texto afirma que el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico en cuentas de ahorro desarrollado por la jurisprudencia dom\u00e9stica, que se expuso anteriormente, se enfrenta a tres problemas principales. A continuaci\u00f3n, se desarrollan argumentativamente los tres problemas que, en opini\u00f3n del autor, son los m\u00e1s importantes para defender la premisa del texto.<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    A)    Primer problema: \u00bfExiste en realidad un \u2018r\u00e9gimen\u2019 de responsabilidad contractual bancaria por el fraude electr\u00f3nico?<\/h2>\n\n\n\n

    En este texto se mostr\u00f3 c\u00f3mo este r\u00e9gimen de responsabilidad contractual bancaria por fraude electr\u00f3nico es de origen pretoriano, no legal. Esta caracter\u00edstica lleva a cuestionar su misma existencia, toda vez que los reg\u00edmenes de responsabilidad civil contractuales son por esencia sancionatorios y, por tanto, no puede ser de origen pretoriano, pues se violar\u00eda el principio de legalidad y separaci\u00f3n de poderes, ya que los jueces no tienen funci\u00f3n legislativa positiva y no pueden crear sanciones motu propio<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

    Por otro lado, m\u00e1s all\u00e1 de los razonamientos y argumentos que esboza la Corte en la sentencia hito anteriormente citada, con ponencia de Ariel Salazar Ram\u00edrez, es bastante criticable que tenga facultad para crear un r\u00e9gimen de responsabilidad contractual que, por dem\u00e1s, ha sido caracterizado como un r\u00e9gimen objetivo, alej\u00e1ndose del principio general de responsabilidad por culpa (presunta o probada).<\/p>\n\n\n\n

    Aunado a ello, como bien se mencion\u00f3, dicha providencia es \u00fanica en su clase, en el sentido de que es la primera vez que la Corte desarrolla el tema de responsabilidad por fraude electr\u00f3nico. Sin subestimar la trascendental importancia de la sentencia de marras, para que la interpretaci\u00f3n dada por la Corte fuera vinculante, requerir\u00eda conformar una doctrina probable, esto es, conforme a las reglas generales de fuentes del derecho, que hiciera parte de un tr\u00edpode de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casaci\u00f3n, sobre el mismo punto de derecho. Mientras ello no suceda, lo dictaminado por la Sala Civil no puede enarbolarse como un r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico, por la pot\u00edsima raz\u00f3n de que no es precedente.<\/p>\n\n\n\n

    Pero la discusi\u00f3n no es simplemente sem\u00e1ntica, en el sentido de debatir sobre si esa sola sentencia puede o no conformar un \u201cr\u00e9gimen\u201d. La discusi\u00f3n es tambi\u00e9n jur\u00eddica. En efecto, La Corte acudi\u00f3 a derivar la existencia de un r\u00e9gimen objetivo de responsabilidad contractual del banco por fraude electr\u00f3nico, con base en una interpretaci\u00f3n anal\u00f3gica, a trav\u00e9s del criterio de analog\u00eda legis<\/em>. Recordemos: para la Corte Suprema de Justicia, de las normas sobre responsabilidad bancaria por el pago del cheque adulterado, se deducen o se derivan anal\u00f3gicamente las reglas generales de responsabilidad por el fraude electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n

    Ese razonamiento adolece de problemas que la Corte no estudi\u00f3 en dicha oportunidad, pero que seguramente m\u00e1s adelante deber\u00e1 hacerlo. En efecto, la analog\u00eda legis<\/em>, como criterio de interpretaci\u00f3n jur\u00eddica, tiene unos presupuestos rigurosos que deben cumplirse, de acuerdo a la posici\u00f3n de la misma Sala de Casaci\u00f3n Civil. No basta simplemente con aplicar un razonamiento anal\u00f3gico; deviene imperioso, obligatorio justificar su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    En primer lugar, debe existir un vac\u00edo normativo sobre un punto de derecho. La Corte no entr\u00f3 a determinar si en el caso objeto de estudio, exist\u00eda una laguna o vac\u00edo normativo, o si por el contrario, simplemente exist\u00eda un silencio del legislador. Este an\u00e1lisis no es simplemente un tecnicismo, puesto que de \u00e9l se deriva la viabilidad de recurrir al razonamiento anal\u00f3gico. La analog\u00eda procede en caso de vac\u00edo o laguna, no en caso de silencio del legislador (Calder\u00f3n Villegas & L\u00f3pez Castro, 2016).<\/p>\n\n\n\n

    En segundo lugar, la Corte no analiz\u00f3 si exist\u00edan criterios de comparaci\u00f3n adecuados entre los casos:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cConstatar la similitud del caso regulado con el caso no regulado constituye una condici\u00f3n central del razonamiento anal\u00f3gico. Para ello, debe establecerse el criterio de comparaci\u00f3n a partir del cual se efect\u00faa el cotejo correspondiente.\u201d <\/em>(Calder\u00f3n Villegas & L\u00f3pez Castro, 2016, p\u00e1g. 130).<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Si bien en ambos casos estamos ante contratos bancarios, lo cierto es que el contrato de cuenta corriente bancaria y el contrato de cuenta de ahorros no son iguales. Una de sus diferencias esenciales es precisamente que en uno se utiliza un t\u00edtulo valor como el cheque. Esa diferencia es un elemento determinante en el contrato, al ser un elemento de la esencia del contrato de cuenta corriente, y a la vez, un elemento completamente ajeno al contrato de dep\u00f3sito en cuenta de ahorros. En consecuencia, la Corte deb\u00eda analizar si en el caso pod\u00eda acudirse a una aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de la responsabilidad por la adulteraci\u00f3n de cheques, a un contrato que, por definici\u00f3n legal, no utiliza los cheques como instrumentos negociables.<\/p>\n\n\n\n

    En tercer lugar, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, en caso de aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica, deben desarrollarse argumentativamente las razones que justifican que un caso sea tratado de manera an\u00e1loga o similar a otro que s\u00ed est\u00e1 regulado en la Ley. En nuestra opini\u00f3n, dicho requisito s\u00ed fue cumplido, al menos de manera impl\u00edcita por la Corte. En efecto, la Corte invoca razones econ\u00f3micas, y sociales para justificar el razonamiento anal\u00f3gico. La alta corporaci\u00f3n judicial se refiri\u00f3 a la actividad bancaria como<\/p>\n\n\n\n

    actividad riesgosa, profesional y que genera utilidades para las entidades bancarias, lo que a su entender justificaba una aplicaci\u00f3n de las normas de responsabilidad por adulteraci\u00f3n de los cheques, en los contratos de cuenta corriente bancaria.<\/p>\n\n\n\n

    La omisi\u00f3n en el an\u00e1lisis de la Corte, sobre los presupuestos del razonamiento anal\u00f3gico permiten cuestionar la viabilidad del r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por el fraude electr\u00f3nico, tanto en un plano te\u00f3rico, como pr\u00e1ctico.<\/p>\n\n\n\n

    B)    Segundo problema: Armonizaci\u00f3n del r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico en cuentas de ahorro, con el r\u00e9gimen general de responsabilidad civil contractual por incumplimiento.<\/h2>\n\n\n\n
    \n
    \"\"<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\n

    En este art\u00edculo se ha caracterizado este segundo problema como un problema te\u00f3rico-jur\u00eddico. Dicho problema tiene dos manifestaciones. La primera (B.1), en cuanto al cambio en el entendimiento de las categor\u00edas de la responsabilidad contractual por incumplimiento. La segunda manifestaci\u00f3n del problema (B.2), se refiere a la incongruencia entre los postulados te\u00f3ricos del r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico, con los preceptos legales que regulan la actividad bancaria.<\/p>\n\n\n\n

    B.1)     El cambio en la concepci\u00f3n de las categor\u00edas de la responsabilidad contractual por incumplimiento.<\/h2>\n\n\n\n

    El r\u00e9gimen de responsabilidad del banco por el fraude electr\u00f3nico, desarrollado por la jurisprudencia, genera un problema te\u00f3rico-jur\u00eddico, en el sentido de mostrar un cambio en el entendimiento de categor\u00edas jur\u00eddicas como el incumplimiento, la culpa contractual y la distinci\u00f3n entre obligaciones de medios y de resultado.<\/p>\n\n\n\n

    En efecto, la responsabilidad del banco por el fraude electr\u00f3nico en cuentas de ahorro, es un asunto relativo a la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de dep\u00f3sito irregular de dinero en cuentas de ahorro. Sin embargo, este r\u00e9gimen plantea retos y preguntas te\u00f3rico-jur\u00eddicas relacionadas con los elementos de la responsabilidad civil contractual.<\/p>\n\n\n\n

    En el r\u00e9gimen general cl\u00e1sico de responsabilidad contractual por incumplimiento (tanto en derecho civil, como en derecho comercial), el concepto de incumplimiento se ha entendido en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano de tres maneras, a saber:<\/p>\n\n\n\n

    \"\"
    Young happy couple having consultations with bank manager on a meeting in the office.<\/figcaption><\/figure>\n\n\n\n

    a) incumplimiento por inejecuci\u00f3n total de la prestaci\u00f3n debida; b) incumplimiento por ejecuci\u00f3n tard\u00eda de la prestaci\u00f3n debida; c) incumplimiento por ejecuci\u00f3n imperfecta de la prestaci\u00f3n debida2<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n

    En este punto deviene imperioso recordar que, conforme a lo determinado por la doctrina y la jurisprudencia, no todo incumplimiento tiene un t\u00edtulo de reproche, es decir, no todo incumplimiento genera responsabilidad contractual del deudor. El incumplimiento justificable no constituye un hecho il\u00edcito y, por tanto, no es susceptible de estructurar la responsabilidad contractual:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cCuando<\/em> <\/em>el<\/em> <\/em>deudor<\/em> <\/em>no<\/em> <\/em>pueda<\/em> <\/em>justificar<\/em> <\/em>su<\/em> <\/em>proceder<\/em> <\/em>con base en la intervenci\u00f3n de una causal de justificaci\u00f3n, el incumplimiento constituye un hecho il\u00edcito, toda vez que estar\u00e1 contaminado por la antijuridicidad o contrariedad del acontecimiento frente al orden jur\u00eddico\u201d <\/em>(Baquero, 2013).<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Conforme al r\u00e9gimen general cl\u00e1sico de responsabilidad contractual, para que el incumplimiento sea objeto de reproche, y pueda ser considerado como hecho il\u00edcito susceptible de generar responsabilidad del deudor, se hace necesario estudiar el tipo de obligaci\u00f3n, concretamente hablando, si la obligaci\u00f3n es de medios, o es de resultado. Para que el incumplimiento sea considerado un hecho il\u00edcito, en ambos tipos de obligaciones se requiere de la culpa del deudor, solo que esta se expresa de manera distinta. En ese sentido, el incumplimiento culpable en las obligaciones de medios consistir\u00e1 en no ejecutar la debida diligencia que, conforme al arquetipo<\/p>\n\n\n\n

    <\/a>2 Art\u00edculo 1613 del C\u00f3digo Civil colombiano: \u201cLa indemnizaci\u00f3n de perjuicios comprende el da\u00f1o emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligaci\u00f3n, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.<\/em>\u201d<\/p>\n\n\n\n

    Art\u00edculo 1614 del C\u00f3digo Civil: \u201cEnti\u00e9ndese por da\u00f1o emergente el perjuicio o la p\u00e9rdida que proviene de no haberse cumplido la obligaci\u00f3n o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligaci\u00f3n, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    contractual, las cl\u00e1usulas pactadas, la ley y la lex artis <\/em>corresponda3<\/sup><\/a>. Por el contrario, en las obligaciones de resultado, el simple incumplimiento injustificado hace presumir la culpa del deudor, seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia4<\/sup><\/a>.<\/p>\n\n\n\n

    Habiendo esbozado escuetamente el funcionamiento general de la responsabilidad contractual, podemos adentrarnos en la problem\u00e1tica planteada al inicio de este apartado, esto es, \u00bfPor qu\u00e9 el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico presenta problemas te\u00f3rico-jur\u00eddicos? La raz\u00f3n, como muestro a continuaci\u00f3n puede resumirse en que dicho r\u00e9gimen rompe con las reglas generales de responsabilidad civil contractual que se expusieron en p\u00e1rrafos anteriores. Veamos:<\/p>\n\n\n\n

    La Corte Suprema de Justicia, en la sentencia antes mencionada de diciembre de 2016, sostiene que la responsabilidad del banco por la defraudaci\u00f3n electr\u00f3nica de los depositantes en cuentas de ahorro es una responsabilidad objetiva, en primer lugar, por la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda del riesgo creado y por la interpretaci\u00f3n anal\u00f3gica con las normas de responsabilidad por adulteraci\u00f3n de cheque. Pero adem\u00e1s, la Corte sostiene que la obligaci\u00f3n del banco de proveer seguridad electr\u00f3nica para evitar el fraude es una obligaci\u00f3n de resultado, no de medios, por lo que el banco no se puede exonerar alegando debida diligencia. Esto significa que un banco no podr\u00eda eximirse de responsabilidad probando, por ejemplo, que emple\u00f3 todos los medios disponibles seg\u00fan su capacidad econ\u00f3mica e institucional para proveer un sistema seguro para sus clientes.<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    <\/a>3<\/sup> Recu\u00e9rdese que en responsabilidad contractual, la graduaci\u00f3n de culpas deviene en un elemento trascendental a la hora de definir el alcance de la responsabilidad, conforme al art\u00edculo 1604 del C\u00f3digo Civil: \u201cEl deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son \u00fatiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio rec\u00edproco de las partes; y de la lev\u00edsima en los contratos en que el deudor es el \u00fanico que reporta beneficio\u201d<\/p>\n\n\n\n

    <\/a>4<\/sup> Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil, sentencia del 19 de abril de 1993, M.P Pedro Lafont Pianetta. Para un estudio detallado sobre la materia ver la tesis \u201cLa distinci\u00f3n entre obligaciones de medios y de resultado. An\u00e1lisis de los criterios adoptados por la Corte Suprema de Justicia\u201d, Paola Casta\u00f1eda C\u00e1ceres, Colegio Mayor de Nuestra Se\u00f1ora del Rosario, disponible en: Distinci\u00f3n entre obligaciones de medios y resultado an\u00e1lisis de los criterios adoptados por la Corte Suprema de Justicia<\/a><\/p>\n\n\n\n

    Esta posici\u00f3n rompe con el entendimiento general de la responsabilidad del ordenamiento jur\u00eddico colombiano que se ha plasmado con anterioridad. Por el contrario, se acerca m\u00e1s a teor\u00edas extranjeras en materia de responsabilidad contractual por incumplimiento. El concepto de incumplimiento como lo hab\u00edamos entendido en tres formas o manifestaciones, cambia. La sentencia de la Corte desdibuja la diferencia cl\u00e1sica entre obligaciones de medio y de resultado.<\/p>\n\n\n\n

    En efecto, para la Corte, lo que determina que la obligaci\u00f3n del banco sea de resultado, y no de medios es el hecho de que la entidad pone en riesgo a los clientes y se lucra de su actividad bancaria. Esa posici\u00f3n no tiene un fundamento jur\u00eddico en el mundo de la responsabilidad contractual en Colombia. Seg\u00fan nuestras normas de derecho com\u00fan, las obligaciones no son de medios o de resultado seg\u00fan su conveniencia para una de las partes. Lo que determina si una obligaci\u00f3n es de medios o de resultado es su naturaleza misma y no la actividad o beneficio que genera para quien la ejecuta.<\/p>\n\n\n\n

    La sentencia ac\u00e1 estudiada rompe este entendimiento que desde el derecho romano parec\u00eda claro. La Corte se acerca m\u00e1s a un entendimiento de la obligaci\u00f3n, en t\u00e9rminos de utilidad o satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s del acreedor; la obligaci\u00f3n se entiende de resultados porque los bancos son entidades poderosas, que ganan dinero al poner en riesgo a sus clientes, y a sus clientes lo que les interesa es que su dinero est\u00e9 disponible.<\/p>\n\n\n\n

    Esta posici\u00f3n resulta sumamente interesante, y se alza como un reto de los reg\u00edmenes responsabilidad contractual por incumplimiento. Lo anterior por cuanto dicho entendimiento de la obligaci\u00f3n, se aleja del r\u00e9gimen cl\u00e1sico de responsabilidad contractual por incumplimiento existente en Colombia y se acerca m\u00e1s a teor\u00edas de derecho comparado que cada vez adquieren mayor peso. Entre ellas encontramos las teor\u00edas de modernizaci\u00f3n del derecho de contratos (Moreno, 2016), y la teor\u00eda de solidarismo contractual (Pico Z\u00fa\u00f1iga & Rojas Qui\u00f1onez, 2013).<\/p>\n\n\n\n

    Recordemos que de acuerdo a la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1480 de 2011, la relaci\u00f3n entre banco y depositantes de cuentas de ahorro, es una relaci\u00f3n de consumo. Gracias al avance del derecho de consumo y el peso de las teor\u00edas de<\/p>\n\n\n\n

    modernizaci\u00f3n del derecho de contratos y el solidarismo contractual, el concepto de incumplimiento est\u00e1 cambiando. La visi\u00f3n tradicional de responsabilidad por incumplimiento entendido como inejecuci\u00f3n total, ejecuci\u00f3n tard\u00eda, o ejecuci\u00f3n imperfecta, ser\u00e1 eventualmente superada por nuevas concepciones de las categor\u00edas de incumplimiento, la inejecuci\u00f3n, la culpa, el pago y, por qu\u00e9 no, la obligaci\u00f3n. De la misma manera, la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, cada vez parecer\u00e1 m\u00e1s superflua.<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    En el moderno derecho de contratos, el incumplimiento se entiende toda insatisfacci\u00f3n del inter\u00e9s del acreedor, independientemente de la culpa del deudor:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cEn el nuevo modelo de articulaci\u00f3n de la responsabilidad contractual, el concepto de incumplimiento es un concepto fundamental. Se caracteriza por su amplitud y por su naturaleza neutra desde el punto de vista de la imputaci\u00f3n subjetiva al deudor. Este concepto se construye tomando en cuenta, ante todo, la insatisfacci\u00f3n del inter\u00e9s del acreedor, configurado y garantizado por el contrato\u201d. <\/em>(Moreno, 2016, p\u00e1g. 90)<\/p>\n\n\n\n

    \u201cEl incumplimiento expresa la falta de ejecuci\u00f3n o de realizaci\u00f3n del contrato y la consiguiente insatisfacci\u00f3n del inter\u00e9s del acreedor. No exige, en cambio, ning\u00fan nivel de imputaci\u00f3n subjetiva al deudor (dolo, culpa).\u201d <\/em>(Moreno, 2016, p\u00e1g. 92)<\/p>\n\n\n\n

    A pesar de que el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico desarrollado por la Corte utiliza los conceptos de obligaci\u00f3n de medios y de resultado, la Corte entiende el incumplimiento en t\u00e9rminos de insatisfacci\u00f3n general del acreedor y apela al car\u00e1cter lucrativo y riesgoso de la actividad bancaria. La Corte ha empezado a dar los primeros pasos para aceptar un cambio en la concepci\u00f3n tradicional del incumplimiento obligacional en los contratos. Este cambio ser\u00e1 trascendental en los pr\u00f3ximos a\u00f1os, tanto en los contratos dom\u00e9sticos, como en los contratos internacionales.<\/p>\n\n\n\n

    Esta tendencia de modernizaci\u00f3n del concepto de incumplimiento se observa en diversos instrumentos internacionales, como por ejemplo Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), los cuales establecen en su art\u00edculo 1:301 (4):<\/p>\n\n\n\n

    \u201cIncumplimiento significa cualquier falta de ejecuci\u00f3n de cualquier obligaci\u00f3n del contrato, tanto si es excusable, como si no lo es, e inclusive el cumplimiento retrasado, el cumplimiento defectuoso y la infracci\u00f3n de los deberes de cooperaci\u00f3n para alcanzar la plena efectividad del contrato\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

    Hasta este punto se ha explicado por qu\u00e9 el r\u00e9gimen de responsabilidad del banco por el fraude electr\u00f3nico, desarrollado por la jurisprudencia, genera un problema te\u00f3rico-jur\u00eddico, en el sentido de mostrar un cambio en el entendimiento de categor\u00edas jur\u00eddicas como el incumplimiento, la culpa contractual y la distinci\u00f3n entre obligaciones de medios y de resultado.<\/p>\n\n\n\n

    B.2)    La incongruencia del r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico desarrollado por la Corte, con las normas aplicables a los servicios bancarios.<\/h2>\n\n\n\n
    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    El r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico enfrenta otro problema te\u00f3rico-jur\u00eddico, a saber: su incongruencia te\u00f3rica con la Ley que lo rige. En efecto, la Corte Suprema de Justicia sustent\u00f3 su opini\u00f3n seg\u00fan la cual la responsabilidad de los bancos es de car\u00e1cter objetivo puesto que son entidades que desarrollan una actividad profesional, de manera habitual y que es inherentemente riesgosa. En su entender, estos argumentos, de mano del desarrollo jurisprudencial en relaci\u00f3n con la responsabilidad de los bancos por la falsificaci\u00f3n o adulteraci\u00f3n de los cheques, permit\u00edan concluir que, aunque el legislador no lo previ\u00f3, el r\u00e9gimen de responsabilidad era evidentemente objetivo.<\/p>\n\n\n\n

    Si bien es cierto que por la importancia econ\u00f3mica y social que reviste la actividad bancaria, la Ley es mucho m\u00e1s exigente en cuanto al profesionalismo y diligencia exigida a las sociedades comerciales que la ejecuten, no menos cierto es que de ello no se puede deducir que su responsabilidad sea de car\u00e1cter objetivo. En efecto, ni la Ley lo dispuso in expreso<\/em>, ni se logra deducir de la misma.<\/p>\n\n\n\n

    El art\u00edculo 3 de la Ley 1328 de 2009 establece el principio de debida diligencia de las entidades financieras:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cLas entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestaci\u00f3n de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la informaci\u00f3n y\/o la atenci\u00f3n debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. En tal sentido, las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deber\u00e1n desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacci\u00f3n de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deber\u00e1n observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribuci\u00f3n de servicios financieros.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

    As\u00ed mismo, el art\u00edculo 5, literal a de la misma norma, en relaci\u00f3n con los derechos de los consumidores financieros precept\u00faa:<\/p>\n\n\n\n

    \u201ca) En desarrollo del principio de debida diligencia, los consumidores financieros tienen el derecho de recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios con est\u00e1ndares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas.<\/em>\u201d<\/p>\n\n\n\n

    Finalmente, el art\u00edculo 7 de la misma norma, en su literal b, relativo a los deberes de las entidades financieras dispone:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cb) Entregar el producto o prestar el servicio debidamente, es decir, en las condiciones informadas, ofrecidas o pactadas con el consumidor financiero, y emplear adecuados est\u00e1ndares de seguridad y calidad en el suministro de los mismos.<\/em>\u201d<\/p>\n\n\n\n

    Las anteriores citas son importantes, por cuanto la norma se refiere expl\u00edcitamente al \u201cprincipio de debida diligencia\u201d en la prestaci\u00f3n de los servicios. Seg\u00fan el r\u00e9gimen creado por la Corte, estos factores de debida diligencia son irrelevantes. Para la Sala, sin importar el tipo de banco de que se trate, ni el tipo de servicio de banca electr\u00f3nica que se ofrezca, el banco siempre debe responder por los fraudes electr\u00f3nicos, salvo que se demuestre la culpa de la v\u00edctima, es decir, del titular de la cuenta.<\/p>\n\n\n\n

    Seg\u00fan esta l\u00f3gica, no importa qu\u00e9 tan bueno sea el sistema de banca electr\u00f3nica que haya creado el banco para atraer m\u00e1s clientes, ni qu\u00e9 tan seguro sea el mismo, si fue objeto de fraude electr\u00f3nico, ya sea por un hacker <\/em>o cualquier otro tipo de ciber crimen, el banco es quien est\u00e1 llamado a responder. Si ello es as\u00ed, surge la pregunta: \u00bfPor qu\u00e9 la Ley habla de debida diligencia en la prestaci\u00f3n de servicios de los bancos, si para la jurisprudencia, la debida diligencia de la entidad bancaria no es factor relevante en materia de responsabilidad contractual por fraude electr\u00f3nico? Se concluye entonces que existe, como se afirm\u00f3, una incongruencia entre la teor\u00eda de la Corte y los preceptos normativos vigentes.<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    En diversos pronunciamientos en ejercicio de funci\u00f3n jurisdiccional, la Superintendencia Financiera de Colombia ha ratificado la vigencia del principio de debida diligencia:<\/p>\n\n\n\n

    \u201cEn armon\u00eda con lo anterior, se contemplan unos requerimientos m\u00ednimos de seguridad y calidad para la realizaci\u00f3n de operaciones, contenidos en el Capitulo XII del Titulo I de la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, que deben asegurar las entidades financieras seg\u00fan el tipo de canal que ponen a disposici\u00f3n de sus clientes. La implementaci\u00f3n, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo caso- se entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten m\u00e1s<\/em><\/p>\n\n\n\n

    adecuados<\/em> <\/em>para<\/em> <\/em>minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, la ejecuci\u00f3n del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que \u00e9ste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicaci\u00f3n en el contrato, etc.\u201d<\/em>5<\/sup><\/em><\/a><\/em><\/p>\n\n\n\n

    De lo anterior se concluye que, aunque no lo enuncia expresamente, el esp\u00edritu del legislador en materia de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico se acerca m\u00e1s a un r\u00e9gimen de responsabilidad subjetivo, que objetivo. Ello se traduce en la exigencia de unos est\u00e1ndares m\u00ednimos de seguridad electr\u00f3nica a las entidades bancarias, es decir, una debida diligencia. As\u00ed incluso se plasma en la Circular B\u00e1sica Jur\u00eddica (029\/2014), en la cual se establece:<\/p>\n\n\n\n

    \u201c2.3.4.8. (\u2026) Las entidades que ofrezcan servicio de acceso remoto para la realizaci\u00f3n de operaciones monetarias deben contar con un m\u00f3dulo de seguridad de hardware para el sistema, que cumpla al menos con el est\u00e1ndar de seguridad FIPS-140-2 (Federal Information Processing Standard), el cual debe ser de prop\u00f3sito espec\u00edfico (appliance) totalmente separado e independiente de cualquier otro dispositivo o elemento de procesamiento de informaci\u00f3n, de seguridad inform\u00e1tica, de transmisi\u00f3n y\/o recepci\u00f3n de datos, de comunicaciones, de conmutaci\u00f3n, de enrutamiento, de gateways, de servidores de acceso remoto (RAS) y\/o de concentradores.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

    De todo lo anterior se colige que la Corte Suprema de Justicia ha establecido un r\u00e9gimen e responsabilidad objetivo de las entidades bancarias por fraude electr\u00f3nico, en abierta oposici\u00f3n a los preceptos legales que rigen la prestaci\u00f3n de los productos y servicios bancarios. Ello no solamente es criticable desde el punto<\/p>\n\n\n\n

    <\/a>5<\/sup> Superintendencia Financiera de Colombia, Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, 20 de enero de 2014, disponible en: https:\/\/insolvencia.co\/responsabilidad-de-la-entidad-financiera-ante-fraudes-<\/a> electronicos-fallo-del-20-de-enero-de-2014\/. <\/a>V\u00e9ase tambi\u00e9n el Concepto 2009002916-001 del 2 de febrero de 2009.<\/p>\n\n\n\n

    de vista jur\u00eddico, sino que, como se mostrar\u00e1 a continuaci\u00f3n tiene efectos adversos desde un an\u00e1lisis econ\u00f3mico del derecho.<\/p>\n\n\n\n

    C) Tercer problema: Consecuencias adversas del an\u00e1lisis econ\u00f3mico del r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico y la experiencia norteamericana.<\/h2>\n\n\n\n
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    Como todo actor de un mercado de competencia libre, las entidades bancarias compiten entre ellas en aras de atraer a los clientes y con ellos, a sus recursos para captaci\u00f3n. Con el fin de persuadir al usuario, es normal que los bancos ofrezcan productos y servicios diversos. En el caso de dep\u00f3sitos irregulares, beneficios como por ejemplo, el tama\u00f1o de la red bancaria, el costo del retiro del dinero, beneficios secundarios como productos y descuentos en tiendas, entre otros beneficios que depender\u00e1n del marketing<\/em> <\/em>que desarrolle cada entidad. Un elemento que atrae tanto a clientes naturales como empresariales son los servicios de banca en l\u00ednea. Estos servicios generan comodidad, evitan desgaste y agilizan las transacciones de los clientes. Evidentemente, para estos servicios se requiere un software <\/em>y un hardware <\/em>espec\u00edfico que el banco ofrece a sus usuarios, a trav\u00e9s de plataformas, servicios virtuales, entre otros.<\/p>\n\n\n\n

    La calidad, agilidad y seguridad del software depender\u00e1 de la inversi\u00f3n que el banco haya hecho, la cual a su vez depende de las posibilidades econ\u00f3micas, del tama\u00f1o del banco, de su poder en el mercado, entre otros. Existen bancos que prestan un mejor servicio que otros, como sucede en cualquier otro tipo de mercado.<\/p>\n\n\n\n

    Al acudir a otras legislaciones, con el objetivo de observar cu\u00e1l ha sido su posici\u00f3n respecto a la responsabilidad de los bancos por el fraude electr\u00f3nico, deviene trascendental el ejemplo norteamericano. En efecto, de conformidad con la legislaci\u00f3n y el precedente, el r\u00e9gimen es ampliamente distinto.<\/p>\n\n\n\n

    En primer lugar, de acuerdo al Uniform Commercial Code (4-202)<\/em>, el banco debe garantizar unos m\u00ednimos en cuanto a la seguridad, por ejemplo, relativos a lograr la plena identidad del usuario. Si el banco ha cumplido con ello, el riesgo por cualquier p\u00e9rdida derivada de un fraude electr\u00f3nico reside en cabeza del cliente. No obstante,<\/p>\n\n\n\n

    de acuerdo al desarrollo jurisprudencial, para que los bancos sean objeto de este beneficio, el procedimiento y sistema de seguridad que implanten debe garantizar ser comercialmente razonable (\u201ccommercially reasonable<\/em>\u201d).<\/p>\n\n\n\n

    Como se puede observar, el t\u00e9rmino \u201ccommercially reasonable<\/em>\u201d es profundamente et\u00e9reo, y bien podr\u00eda clasificarse como un concepto jur\u00eddico indeterminado. Es aqu\u00ed donde la labor pretoriana de los jueces anglosajones ha prestado un servicio vital para delimitar el alcance de la responsabilidad de los bancos por el fraude electr\u00f3nico. Los jueces, a su vez, han tenido que apelar a las gu\u00edas de un organismo gubernamental: el Consejo para el examen de las instituciones financieras federales (FFIEC por sus siglas en ingl\u00e9s). Conforme a esas gu\u00edas se han desarrollados par\u00e1metros o est\u00e1ndares m\u00ednimos que deben cubrir los sistemas de seguridad electr\u00f3nica de los bancos, de cara a permitir su exoneraci\u00f3n de responsabilidad ante fraudes electr\u00f3nicos (Burrow, 2017).<\/p>\n\n\n\n

    A pesar de la trascendental importancia que tienen las gu\u00edas de la FFIEC, ellas tan solo son recomendaciones, que sirven de par\u00e1metro, m\u00e1s no son vinculantes. Corresponde a los Jueces determinar en cada caso, si se cumplieron con los est\u00e1ndares m\u00ednimos para garantizar la seguridad electr\u00f3nica de los clientes de las entidades financieras. Aunque, importante es aclarar que por precedente, los jueces norteamericanos se han apegado a las directrices de la FFIEC, puesto que no tienen otro est\u00e1ndar desde donde puedan juzgar si un sistema de seguridad podr\u00eda ser considerado \u201cCommercially reasonable<\/em>\u201d (Burrow, 2017).<\/p>\n\n\n\n

    Para los jueces norteamericanos resulta insensato declarar responsables y generar un reproche a los bancos por no tener el sistema de seguridad m\u00e1s fuerte e infalible, pues ciber ataques y fraudes existir\u00e1n siempre. En su entender, los bancos deben garantizar unos m\u00ednimos de seguridad, fijados por una entidad independiente, que aunque no son de obligatorio cumplimiento, en caso de fraude los eximen de responsabilidad.<\/p>\n\n\n\n

    As\u00ed se determin\u00f3 en el pleito suscitado entre Experi-Metal Inc. Vs Comercia Bank<\/em>, caso en el cual la Corte de Distrito de Apelaciones decidi\u00f3 que toda vez que no se hab\u00edan cumplido con las gu\u00edas de la FFIEC, no se hab\u00eda cumplido con la obligaci\u00f3n<\/p>\n\n\n\n

    de brindar un servicio de banca electr\u00f3nica seguro y, en consecuencia, el banco era responsable del fraude sufrido por el cliente, pues se hab\u00eda incumplido la obligaci\u00f3n de cuidado dispuesta en el art\u00edculo 4-202 del UCC (Burrow, 2017).<\/p>\n\n\n\n

    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    N\u00f3tese de qu\u00e9 manera el r\u00e9gimen creado por el derecho norteamericano var\u00eda ampliamente al r\u00e9gimen colombiano creado por la Corte Suprema de Justicia. La desconfianza hacia los bancos y sobreprotecci\u00f3n al consumidor financiero son los derroteros que han servido de fuente para determinar que en Colombia los bancos son siempre responsables del fraude electr\u00f3nico, salvo en caso de culpa de la v\u00edctima. Se pretende exigir a los bancos el m\u00e1ximo nivel de seguridad, pero ni siquiera se determina cu\u00e1l es el par\u00e1metro para establecer ese nivel de seguridad. Ello se traduce en la exigencia a los bancos de obligaciones que no siempre estar\u00e1n en capacidad de cumplir.<\/p>\n\n\n\n

    En Colombia, no todos los bancos tienen la capacidad para montar un sistema de seguridad infalible (suponiendo que ese sistema exista en el mundo). Pero aun as\u00ed, conforme al r\u00e9gimen actual de responsabilidad creado por la Corte, el t\u00edtulo de reproche y de imputaci\u00f3n persistir\u00e1, bajo el argumento de que los bancos decidieron asumir ese riesgo al tratar de brindar mayores comodidades a sus usuarios y el argumento de que se est\u00e1n lucrando con ello (Saade, 2012).<\/p>\n\n\n\n

    El r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico al que le ha abierto la puerta la Corte Suprema de Justicia es sobreprotector del consumidor. Parte de una visi\u00f3n recelosa de la actividad bancaria que impone obligaciones que no siempre podr\u00e1n cumplir y que les imputa el riesgo en caso de incumplimiento. Es un r\u00e9gimen que incluso se aleja por completo de los derroteros de la Ley 1328 de 2009, pues la Ley exige a los bancos un deber de diligencia, unas condiciones de seguridad que, aunque no caracteriza a profundidad, permite entrever que se est\u00e1 refiriendo a un factor subjetivo de imputaci\u00f3n, no objetivo.<\/p>\n\n\n\n

    En ese sentido, el ordenamiento norteamericano, que deber\u00eda ser mucho m\u00e1s suspicaz y celoso con los bancos por la historia econ\u00f3mica de las crisis financieras, es mucho m\u00e1s prudente en el establecimiento del r\u00e9gimen de responsabilidad por fraude electr\u00f3nico \u00a1Qu\u00e9 iron\u00eda!<\/p>\n\n\n\n

    Esta sobreprotecci\u00f3n legal al consumidor financiero es problem\u00e1tica en t\u00e9rminos econ\u00f3micos (Z\u00e1rate, 2014), pues resulta insensato y antiecon\u00f3mico hacer a los bancos titulares de todo riesgo relacionado con la banca, pues eso genera efectos adversos. Entre esos efectos adversos pueden enunciarse el hecho de que torna lento el proceso de bancarizaci\u00f3n, aumenta los costos de transacci\u00f3n y abre la puerta a la inseguridad jur\u00eddica. Para los bancos, no habr\u00e1 incentivo en fomentar las tecnolog\u00edas de la comunicaci\u00f3n y la informaci\u00f3n para las transacciones de sus clientes, pues el riesgo es demasiado alto. Eso afecta no solo a las entidades bancarias, sino a los clientes y el p\u00fablico en general, sin mencionar las desventajas que para la administraci\u00f3n p\u00fablica implica, especialmente las autoridades tributarias.<\/p>\n\n\n\n

    Conclusiones<\/h2>\n\n\n\n
    \"\"<\/figure>\n\n\n\n

    La actividad bancaria es una actividad comercial pero tambi\u00e9n es de inter\u00e9s p\u00fablico y un servicio p\u00fablico esencial. As\u00ed mismo, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1480 de 2011, las relaciones de los bancos con sus clientes son relaciones de consumo.<\/p>\n\n\n\n

    La Corte Suprema de Justicia ha creado un r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico deducido anal\u00f3gicamente, transgrediendo los requisitos que ella misma ha exigido para la creaci\u00f3n de subreglas jur\u00eddicas mediante la analog\u00eda legis<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

    Por otro lado, dicho r\u00e9gimen de responsabilidad de origen pretoriano plantea un reto en materia de obligaciones y principios generales de responsabilidad contractual. En efecto, el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria desecha los conceptos de a) obligaci\u00f3n de medio y de b) \u2018debida diligencia\u2019 de las entidades bancarias como presupuesto de la responsabilidad contractual.<\/p>\n\n\n\n

    Mientras ayer ten\u00eda sentido que distingui\u00e9ramos obligaciones de medio y de resultado en sede de responsabilidad contractual bancaria, este fallo nos demuestra que dicha distinci\u00f3n cada vez es m\u00e1s superflua, puesto que lo que interesa, finalmente es la satisfacci\u00f3n real del inter\u00e9s del consumidor financiero. Esta posici\u00f3n<\/p>\n\n\n\n

    no tiene justificaci\u00f3n en nuestro ordenamiento positivo, pero es el resultado de la influencia de las doctrinas extranjeras sobre la modernizaci\u00f3n del derecho de los contratos.<\/p>\n\n\n\n

    El r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria ha abierto las puertas a una nueva concepci\u00f3n de las categor\u00edas de responsabilidad contractual, atendiendo a los procesos de modernizaci\u00f3n del derecho de las obligaciones y los contratos. Este reto no solo afectar\u00e1 el derecho del consumidor financiero, sino el r\u00e9gimen general de las obligaciones y el r\u00e9gimen general de los contratos, tanto p\u00fablicos como privados.<\/p>\n\n\n\n

    As\u00ed mismo, el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria creado por la Corte, se caracteriza por ser un t\u00edtulo de imputaci\u00f3n objetivo. Este presupuesto creado jurisprudencialmente rompe groseramente con las disposiciones legales que regulan la prestaci\u00f3n de los productos y servicios financieros, disposiciones que se asientan en una exigencia de \u2018debida diligencia\u2019 de las entidades bancarias (Ley 1328 de 2009). De esta manera, en abierta oposici\u00f3n a la voluntad del legislador, la jurisprudencia de nuestro m\u00e1ximo tribunal de la jurisdicci\u00f3n ordinaria, ha cambiado el r\u00e9gimen de responsabilidad contractual y ha desechado la posibilidad de estudiar la culpabilidad de la entidad bancaria a la hora de estructurar su responsabilidad. Con ello, se transgredi\u00f3 el principio general de responsabilidad con culpa que cimentaba nuestro ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n\n\n\n

    Finalmente, en t\u00e9rminos de seguridad jur\u00eddica y an\u00e1lisis econ\u00f3mico del derecho, el r\u00e9gimen de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico creado por la Corte Suprema de Justicia se torna preocupante. En efecto, este r\u00e9gimen genera un retroceso en el proceso de bancarizaci\u00f3n electr\u00f3nica en Colombia. Ello se materializa principalmente en el hecho de que para las entidades bancarias no hay incentivos en generar instrumentos de banca electr\u00f3nica, pues en virtud del r\u00e9gimen de responsabilidad que tienen ahora, el riesgo es demasiado alto. Al final, todo ello termina afectando al consumidor financiero. Es por esto que se concluye que la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia, de crear un r\u00e9gimen objetivo de responsabilidad bancaria por fraude electr\u00f3nico es sumamente desafortunada.<\/p>\n\n\n\n

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