![\"\"](\"https:\/\/arasaka.sergioduran.dev\/nuevo-nieto-lawyers1\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/coal-1521718_1280-1024x682.jpg\")
<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\nBajo el entendimiento del contratista como un colaborador de la administraci\u00f3n para la satisfacci\u00f3n de las necesidades p\u00fablicas, se justifica la existencia del principio del equilibrio econ\u00f3mico del contrato: \u201cComo consecuencia, y en desarrollo de la pol\u00edtica de apertura del estado colombiano, se expidi\u00f3 la ley 80 de 1993 para buscar que el contratista como colaborador de la administraci\u00f3n, no fuese en un momento dado a perder por la alteraci\u00f3n del equilibrio financiero del contrato. Quiso el legislador, que el estado pudiera cumplir con sus fines y que el contratista particular, en la mayor\u00eda de los casos comerciante, quien por mandato legal no trabaja a p\u00e9rdida, pudiera obtener el lucro que impl\u00edcitamente lleva su actividad\u201d. <\/p>\n\n\n\n\n\n\n\n
Por regla general, los contratos estatales se rigen jur\u00eddicamente bajo los criterios de la ley 80 de 1993. De acuerdo con esto, se puede encontrar en esta ley sendas normas de garant\u00eda del mantenimiento de la ecuaci\u00f3n contractual. Entre otros, los art\u00edculos que devienen relevantes para nuestro estudio son el art\u00edculo 5, el art\u00edculo 4 en especial el numeral 9, art\u00edculo 27 y el art\u00edculo 28, los cuales desarrollan principios constitucionales en relaci\u00f3n al equilibrio econ\u00f3mico de los contratos como: el principio de conmutatividad donde se deben conservar la equivalencia entre las prestaciones del contrato, el de solidaridad que busca resguardar al contratista como colaborador de la administraci\u00f3n y reconocer que el patrimonio privado puede ser lesionado lo cual va en contra del principio del equilibrio econ\u00f3mico, el de igualdad que precept\u00faa que el contratar con el Estado origina una carga especial y que en situaciones donde el contrato est\u00e9 desequilibrado se puede encontrar frente a un contratista en condiciones de inferioridad.<\/p>\n\n\n\n Con la expedici\u00f3n de la ley 1150 de 2007, se matiza la filosof\u00eda del principio de equilibrio econ\u00f3mico del contrato estatal, matiz a trav\u00e9s del cual se le exige tanto al Estado, como a los contratistas el cumplimiento de deberes de planeaci\u00f3n, incluyendo, claro est\u00e1, la distribuci\u00f3n de riesgos que se puedan generar con ocasi\u00f3n del contrato estatal.<\/p>\n\n\n\n Por otra parte, cabe resaltar el Decreto 734 de 2012, que aunque ya derogado hizo una contribuci\u00f3n importante en materia de distribuci\u00f3n de riesgos, definiendo qu\u00e9 es un riesgo y estableciendo la manera de identificar los riesgos previsibles; conforme a este decreto se tiene: \u201cDeterminaci\u00f3n de los riesgos previsibles: Para los efectos previstos en el art\u00edculo 4\u00b0 De la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contrataci\u00f3n todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecuci\u00f3n del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio econ\u00f3mico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen as\u00ed del concepto de imprevisibilidad de que trata el art\u00edculo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo ser\u00e1 previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales.<\/p>\n\n\n\n Asumir un riesgo implica para el contratista (o la entidad contratante) que, en caso de materializarse el riesgo, es decir, en caso de suceder, corre por su cuenta asumirlo, por lo que no existe posibilidad de exigir a su extremo contractual el restablecimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato. Esta regla general, por dem\u00e1s bastante razonable, genera en realidad serios problemas. Se plantear\u00e1 un ejemplo a continuaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n El derecho a la consulta previa es un derecho fundamental que tiene respaldo constitucional principalmente en los art\u00edculos 2, 7 y 330 de la Constituci\u00f3n de 1991. Es as\u00ed que, la consulta previa se puede definir como: \u201cel procedimiento por medio del cual se hace efectivo el derecho fundamental que tienen los grupos \u00e9tnicos reconocidos legal y administrativamente a ser consultados en torno a aquellas medidas legislativas y administrativas del Estado que generan una afectaci\u00f3n directa y espec\u00edfica sobre su integridad \u00e9tnica, cultural, social, pol\u00edtica, econ\u00f3mica y religiosa.\u201d<\/p>\n\n\n\n Cuando en un contrato estatal una de las partes (en este caso, el contratista), asume el riesgo relativo a realizar las consultas previas y enfrentar los costos y p\u00e9rdidas que ello implique, con base en los estudios y documentos previos elaborados por la contratante, en los se informan concretamente cu\u00e1les comunidades deber\u00e1n ser consultadas, \u00bfasume un riesgo absoluto, ilimitado? \u00bfQu\u00e9 pasa si dicha informaci\u00f3n entregada por la contratante estaba errada y en realidad, existen m\u00e1s comunidades a las que se les debe consultar? \u00bfdebe asumir ese riesgo el contratista por hab\u00e9rsele asignado al momento de la suscripci\u00f3n del contrato?<\/p>\n\n\n\n El objetivo de este ensayo es dar respuesta a la siguiente problem\u00e1tica: \u00bfExiste jur\u00eddicamente una justificaci\u00f3n para limitar el riesgo que asume el contratista? O por el contrario, \u00bfel hecho de que el contratista (o la contratante) prevea y asuma un riesgo en el negocio jur\u00eddico estatal implica que no importa su quantum, o extensi\u00f3n, una vez materializado el riesgo, deber\u00e1 enfrentarlo sin derecho a alegar un rompimiento de la ecuaci\u00f3n contractual?<\/p>\n\n\n\n Como tesis central afirmamos que la asunci\u00f3n de un riesgo en el contrato estatal, no puede ser absoluta, aun cuando las partes no hayan hecho una clara delimitaci\u00f3n, identificaci\u00f3n y cuantificaci\u00f3n de un riesgo previsible. Se desarrollar\u00e1n tres argumentos para defender la tesis: el primero, en relaci\u00f3n con la ponderaci\u00f3n de los principios de planeaci\u00f3n contractual y de equilibrio econ\u00f3mico del contrato y su vinculaci\u00f3n con el concepto de riesgo previsible; el segundo argumento se centra en los requisitos de la asignaci\u00f3n de riesgos; finalmente, el tercer argumento defiende la tesis desde una perspectiva de buena fe contractual y confianza leg\u00edtima en la administraci\u00f3n p\u00fablica. Una vez expuestos los argumentos, se esbozar\u00e1n algunas conclusiones.<\/p>\n\n\n\n Por regla general, en principio, no constituye un desequilibrio econ\u00f3mico del contrato el hecho que se asuma por parte del contratista los costos asociados al deber de realizar consultas previas con las comunidades que lo ameritan, ya que, este tipo de eventualidades adem\u00e1s de ser necesarias para el propio desarrollo del contrato, son una consecuencia de asumir el riesgo ya asignado previamente a la celebraci\u00f3n del contrato, esto es, son una manifestaci\u00f3n de la planeaci\u00f3n ex ante <\/em>del contrato4.<\/p>\n\n\n\n Lo anterior, por cuanto la Ley 1150 del 2007 en su art\u00edculo 4 dispone que los riesgos previsibles involucrados con la contrataci\u00f3n deben distribuirse y asignarse desde el pliego de condiciones o sus equivalentes. Adem\u00e1s de ello, estos riesgos deben guardar un aspecto de congruencia y razonabilidad sobre quien est\u00e1 en la mejor capacidad para asumir dicho deber y los respectivos costos que de ello deriven. Esto refiere a que se debe optimizar el principio de planeaci\u00f3n porque merece por parte del Estado una acuciosa revisi\u00f3n desde la formaci\u00f3n de dicho pliego de condiciones, sobre un ejercicio de estructuraci\u00f3n de c\u00f3mo se desarrollar\u00e1 en adelante el contrato con obligaciones de tracto sucesivo y asegurar que el \u201ccolaborador de la administraci\u00f3n\u201d no sufra un desmedro a su propio capital para desarrollar el contrato que le fue adjudicado. Adicionalmente, esta revisi\u00f3n y este ejercicio de prever posibles circunstancias a futuro y mitigar y asignar los riesgos que sean de la naturaleza del contrato, merece entre otras, que sean discutidos y acordados con los oferentes a fin de satisfacer el principio de transparencia y garantizar la selecci\u00f3n objetiva en todo momento.<\/p>\n\n\n\n La distribuci\u00f3n de riegos es entonces -en una relaci\u00f3n sinalagm\u00e1tica- un ejercicio de planeaci\u00f3n que inicia por parte del Estado y que es construida con la colaboraci\u00f3n de los particulares porque ellos como sujetos activos de esta relaci\u00f3n, ayudan a que las condiciones y prestaciones del contrato sean equivalentes y conmutativas para las partes. Tanto es as\u00ed el desarrollo de este principio que, por parte de los contratistas, tambi\u00e9n se predica la optimizaci\u00f3n de este principio. Los resultados del desplazamiento del deber de planeaci\u00f3n por parte de los contratistas, hace que ellos tengan un papel activo como colaboradores de la administraci\u00f3n y contribuyan con su experticia y pericia a que la contrataci\u00f3n p\u00fablica, en general, goce de celeridad y que tengan mayor relevancia los principios de econom\u00eda, eficacia y eficiencia que tanto se pide en este tipo de procedimientos.<\/p>\n\n\n\n Siendo as\u00ed, la distribuci\u00f3n de riesgos tiene como finalidad garantizar que se cumpla con el contrato con lo ya estipulado en el mismo y que, si hay eventualidades en las cuales ocurran hechos que, si bien pueden generar mayores costos para las partes, este tipo de incidentes ya est\u00e1n previstas, asignadas y con deberes determinados para que los mismos no sean un factor determinante para que no se cumpla a cabalidad con lo acordado.<\/p>\n\n\n\n No obstante lo se\u00f1alado sobre el deber de planeaci\u00f3n, la distribuci\u00f3n de los riesgos debe versar sobre par\u00e1metros que sean previsibles y cuantificables, De esta afirmaci\u00f3n se obtiene un resultado necesario que es la garant\u00eda del equilibrio econ\u00f3mico del contrato que refiere el art\u00edculo 27 de la Ley 80 de 1993. Analizando el principio de equilibrio econ\u00f3mico del contrato en relaci\u00f3n con el de planeaci\u00f3n, salta una pregunta aparentemente il\u00f3gica: \u00bfcu\u00e1ndo un riesgo previsible deviene imprevisible? \u00bfCu\u00e1ndo una circunstancia riesgosa prevista y asumida por una de las partes, puede abrir la puerta a la aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n?<\/p>\n\n\n\n De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 27 de la Ley 80 de 1993, como t\u00edtulo de imputaci\u00f3n para el restablecimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, exige el suceso de una circunstancia extraordinaria y razonablemente imprevisible5.<\/p>\n\n\n\n Esta posici\u00f3n ha sido reiterada en sede arbitral:<\/p>\n\n\n\n “En este orden de ideas, concluye este Tribunal que para que cualquiera de las partes pueda reclamar el resarcimiento de un desequilibrio en la ecuaci\u00f3n contractual, debe acreditar: Que el mismo proviene de situaciones imprevistas. Que la causa del da\u00f1o alegado no le es imputable. Que no se trata de un riesgo que est\u00e9 obligada a soportar, con fundamento en la asignaci\u00f3n expl\u00edcita o impl\u00edcita de riesgos del contrato en cuesti\u00f3n. Que se trata de un riesgo que excede el riesgo ordinario, es decir que se trata de un riesgo extraordinario.”6<\/p>\n\n\n\n En trat\u00e1ndose de consulta previa a comunidades constitucionalmente relevantes, para la ejecuci\u00f3n de un proyecto estatal, el asumir el riesgo al momento de celebrar el contrato no es absoluto. La previsibilidad de un riesgo est\u00e1 determinada por su identificaci\u00f3n concreta, su cuantificaci\u00f3n y su razonabilidad. En efecto, trat\u00e1ndose de consultas previas, el contratista que asume el riesgo, lo hace teniendo en cuenta los estudios previos ofrecidos por la entidad, en los cuales consta la identificaci\u00f3n de las comunidades a las que se les debe realizar consulta previa. Con dicha informaci\u00f3n, el contratista puede cuantificar aproximadamente los costos en los que debe incurrir para cumplir con la obligaci\u00f3n de realizar la consulta. En ese sentido, el riesgo relativo a las consultas previas asumido por el contratista es previsible, porque ha tenido oportunidad de identificarlo y cuantificarlo7.<\/p>\n\n\n\n Sin embargo, sorprender al contratista con posterioridad a la celebraci\u00f3n del contrato, con nuevas comunidades que requieren ser consultadas, es claramente una circunstancia razonablemente imprevisible. \u00bfC\u00f3mo podr\u00eda el contratista razonablemente prever la existencia de nuevas comunidades, cuando la entidad contratante (que es quien se encuentra en mejor posici\u00f3n para determinar los grupos \u00e9tnicos y culturales de la regi\u00f3n) no se lo informa en los estudios y documentos previos? Para el contratista es completamente sorpresivo, no es razonablemente previsible.<\/p>\n\n\n\n El hecho de que el contratista haya asumido en t\u00e9rminos generales el riesgo de consultas previas es irrelevante para negar el derecho al restablecimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato, porque esa asunci\u00f3n de riesgos no es absoluta:<\/p>\n\n\n\n “Debe precisar el Tribunal que el requisito de que el evento sea imprevisible para dar lugar al restablecimiento del equilibrio no significa que sea absolutamente imprevisible, sino que debe tenerse en cuenta un criterio de razonabilidad”8.<\/p>\n\n\n\n “As\u00ed las cosas, el panel arbitral afirma que la actuaci\u00f3n del concesionario por su cuenta y riesgo, en los t\u00e9rminos legalmente definidos, no significa que deba asumir todos los riesgos que se puedan presentar en la ejecuci\u00f3n del contrato, deber\u00e1n considerarse aquellos riesgos que deb\u00eda asumir”9.<\/p>\n\n\n\n Todo lo\u00a0\u00a0 anterior permite\u00a0\u00a0 concluir que, la asignaci\u00f3n de riesgos no\u00a0\u00a0 puede\u00a0\u00a0 darse en t\u00e9rminos generales o absolutos (“asumir el riesgo de consultas previas”, “asumir el riesgo de eventos meteorol\u00f3gicos”), pues el criterio de previsibilidad sigue un supuesto de razonabilidad. Aceptar que por el solo hecho de que el contratista haya asumido los riesgos de consultas previas, debe enfrentar por su propia cuenta si aparecen 2, 5 o 1000 comunidades, ser\u00eda tanto como consagrar una obligaci\u00f3n irredimible o ad infinitum<\/em>, lo cual no es aceptable en nuestro ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n\n\n\n En consecuencia, el riesgo previsible no es simplemente el que ha sido plasmado en la matriz de riesgos, sino que adem\u00e1s exige que, conforme a las circunstancias, sea razonablemente identificable y cuantificable. As\u00ed se deduce de lo establecido en el art\u00edculo 4 de la Ley 1150 de 2007: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deber\u00e1n incluir la estimaci\u00f3n, tipificaci\u00f3n y asignaci\u00f3n de los riesgos previsibles involucrados en la contrataci\u00f3n”.<\/p>\n\n\n\n Si un riesgo, al momento de celebrar el contrato estatal no es ni identificable, ni cuantificable, se colige que no es un riesgo previsible, a pesar de haber sido asumido por el contratista en la matriz de riesgos. En ese sentido, dicha circunstancia abrir\u00eda la puerta al restablecimiento del equilibrio econ\u00f3mico del contrato.<\/p>\n\n\n\n A fin de mantener un equilibrio en el desarrollo del contrato, en materia de asignaci\u00f3n de los riesgos previsibles, se han prestablecido unos criterios que determinan su distribuci\u00f3n entre el contratista y el contratante, los cuales van a determinar cu\u00e1l de las partes tiene mayor capacidad t\u00e9cnica y econ\u00f3mica para soportarlos, as\u00ed como cual se encuentra en mejores condiciones de prevenirlo y mitigarlo.<\/p>\n\n\n\n En ese orden de ideas, comoquiera que la entidad estatal en su condici\u00f3n de contratante debe en el pliego de condiciones se\u00f1alar cu\u00e1l de las partes asumir\u00e1 el riesgo en caso de presentarse, el documento CONPES 371410 recomienda a \u00e9stas al momento de efectuar distribuci\u00f3n, poner de presente aspectos tales como: (i) <\/em>El tipo y la modalidad de contrato; (ii) <\/em>Proporcionalidad en raz\u00f3n a la informaci\u00f3n con la que se cuente para su mitigaci\u00f3n; (iii) <\/em>Las capacidades propias que posea el contratista en raz\u00f3n a su labor; (iv) <\/em>No realizar dicho traslado en abstracto o de manera inexacta, sino por el contrario que \u00e9ste sea claro y no se preste en la medida de lo posible a interpretaciones; y finalmente, (v) <\/em>Evitar incluir cl\u00e1usulas que restrinjan o eludan el derecho al restablecimiento del equilibro econ\u00f3mico.<\/p>\n\n\n\n Asimismo, expone que con ocasi\u00f3n a la clasificaci\u00f3n que hace del riesgo, que en el denominado \u201csocial o Pol\u00edtico<\/em>\u201d definido como \u201cel que se presenta por fallas en la manera en que se relacionan entre s\u00ed, el Gobierno y la poblaci\u00f3n, grupos de inter\u00e9s o la sociedad. Por ejemplo, los paros, huelgas, actos terroristas, etc. Para la determinaci\u00f3n de su previsibilidad, la entidad podr\u00e1 acudir a las autoridades p\u00fablicas competentes en la recopilaci\u00f3n de datos estad\u00edsticos o fuentes oficiales\u201d, <\/em>el cual nos interesa, deba ser asumido por la entidad contratante, es decir la entidad estatal dada la posibilidad que tiene de la facilidad y administraci\u00f3n que tiene sobre el mismo.<\/p>\n\n\n\n De contera encontramos que aunque el Estado dada su posici\u00f3n dominante dentro del contrato y la facultad que le es otorgada para colocar a su juicio las condiciones de \u00e9ste, no puede sustraerse del todo frente al riesgo previsible, por el contrario debe tener en cuenta al momento de su repartici\u00f3n unos par\u00e1metros que le permitan determinar dependiendo la clase de contrato y de riesgo, a cu\u00e1l de las dos partes le es m\u00e1s dable asumirlo, no solamente para otorgar una garant\u00eda y buscar una igualdad de \u00e9stas respecto a su ejecuci\u00f3n, sino que adem\u00e1s llevarlo hasta su culminaci\u00f3n por llevar consigo un inter\u00e9s de car\u00e1cter general, en tanto se exige a dicha entidad realizar un estudio detallado para la estructuraci\u00f3n de cada proceso contractual.<\/p>\n\n\n\n Sin perjuicio de lo anterior, dado el car\u00e1cter participativo en los procesos de contrataci\u00f3n del estado, caracter\u00edstica que se ha venido desarrollando con el pasar del tiempo, en donde el contratista deja de ser una parte pasiva en la relaci\u00f3n contractual y pasa a ser un colaborador del contratante, puede a su vez ayudar en el momento de la asignaci\u00f3n de los riesgos previsibles dando su punto de vista y haciendo las intervenciones que considere necesarias, en el momento respectivo dependiendo del tipo de contrataci\u00f3n que se est\u00e9 usando, caso en el cual se debe atender dichas solicitudes, y si es el caso reconsiderar dicha asignaci\u00f3n teniendo en cuenta las medidas atr\u00e1s se\u00f1aladas.<\/p>\n\n\n\n El art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Nacional refiere los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica, entre los cuales se encuentran la moralidad administrativa, la cual se garantiza a trav\u00e9s de los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima; estos derroteros, acompa\u00f1ados de los que se enuncian en la ley 80 de 1993 que son transparencia, econom\u00eda y responsabilidad deber\u00edan ser la gu\u00eda bajo la cual se desarrollar\u00e1 la actividad contractual del Estado. De esta manera, la buena fe debe entenderse \u201cen t\u00e9rminos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades p\u00fablicas y de los particulares entre s\u00ed y ante \u00e9stas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jur\u00eddico.\u201d11 <\/p>\n\n\n\n Por otro lado, la confianza leg\u00edtima \u201ces un corolario de aquel de la buena fe\u201d12, que implica la manifestaci\u00f3n de la administraci\u00f3n a la cual el administrado le cree fielmente y se somete a los efectos que la misma provoque debido al car\u00e1cter de poder que emana del Estado. Conforme a lo anterior, para el caso concreto \u00bfPor qu\u00e9 cuando el Ministerio del Interior quien act\u00faa como contratante, emite un concepto indicando que en determinada zona donde se pretende realizar el proyecto no hay presencia de comunidades objeto de consulta previa a lo que el contratista le cree dando inicio al proyecto, puede luego exigir que se hagan consultas a comunidades que nunca le fueron referidas al contratista, sin dar lugar al reconocimiento de una compensaci\u00f3n al contratista?<\/p>\n\n\n\n \u201cConforme al art\u00edculo 6 del Convenio 169 de la OIT, la consulta previa debe regirse por el principio de la buena fe, lo que quiere decir que el proceso no debe ser manipulado y debe adelantarse en un ambiente de transparencia de la informaci\u00f3n, claridad, respeto y confianza\u201d13.<\/p>\n\n\n\n Uno de los \u201cprincipios integradores del r\u00e9gimen jur\u00eddico de los contratos estatales es: iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administraci\u00f3n P\u00fablica y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias \u00e9ticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de los contratos\u201d14. En casos de tutela como el de la Sentencia T-660\/15, la Corte Constitucional ha reconocido el error del Ministerio del Interior en no realizar las visitas de campo necesarias, por lo que provee de datos err\u00f3neos al contratista en relaci\u00f3n a la presencia de comunidades objeto de consulta previa; tanto as\u00ed que en este caso encarga a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n la tarea de determinar realmente si en la zona del proyecto existen comunidades a quienes garantiz\u00e1rsele este derecho a participar.<\/p>\n\n\n\n \u201cEn la visita de campo, realizada por la comisi\u00f3n interinstitucional conformada por la Defensor\u00eda del Pueblo y la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, efectuada entre los d\u00edas 6 al 9 de abril de 2015, dichas autoridades verificaron la situaci\u00f3n del proyecto bajo estudio y la condici\u00f3n en la que se encuentran actualmente las comunidades accionantes. La procuradur\u00eda as\u00ed mismo, afirm\u00f3 que no era clara la raz\u00f3n por la cual, con evidencia tanto en las zonas en que habitan las accionantes, como en las comunicaciones escritas dirigidas al ejecutor del proyecto, al Ministerio del Interior y al ANLA, no se haya informado de inmediato a la Direcci\u00f3n de Consulta Previa sobre la presencia de estas comunidades. El Ministerio no llev\u00f3 a cabo tal verificaci\u00f3n en campo, con lo que incumpli\u00f3 sus obligaciones y condujo a la vulneraci\u00f3n de los derechos de la comunidad demandante. La Sala advierte adem\u00e1s que de haberse realizado la visita de campo, muy probablemente el Ministerio se habr\u00eda percatado de las pr\u00e1cticas tradicionales que la comunidad desarrolla en el Charc\u00f3n Humapo, lo que habr\u00eda conducido a la realizaci\u00f3n de la consulta.\u201d15.<\/p>\n\n\n\n Con este caso, se regresa de nuevo al interrogante planteado en este argumento, concluyendo a la vez que bajo la mirada de los principios de la actividad contractual es una omisi\u00f3n al principio de buena fe contractual (especialmente el deber de informaci\u00f3n y el deber de investigaci\u00f3n) y, por lo tanto, deviene injusto para el contratista asumir los costos que genera la paralizaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del contrato mientras se garantiza el derecho a la consulta previa por la aparici\u00f3n de comunidades que, al momento de la celebraci\u00f3n del contrato y de la asignaci\u00f3n de riesgos, se entend\u00eda no exist\u00edan, o de nuevas comunidades que se agregan a las ya consultadas.<\/p>\n\n\n\n De lo anterior se colige que la entidad contratante no puede abstenerse de restablecer el equilibrio econ\u00f3mico del contrato, so pretexto de que el contratista asumi\u00f3 el riesgo de consultas previas, puesto que detr\u00e1s se esconde una transgresi\u00f3n a la buena fe contractual, pues quien conoc\u00eda o deb\u00eda conocer de la existencia de dichas comunidades con anterioridad a la celebraci\u00f3n del contrato y la asignaci\u00f3n de riesgos previsibles era la misma entidad contratante. Una tesis en contrario implicar\u00eda transgredir el principio seg\u00fan el cual nadie puede\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0alegar\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0su\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0propia\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 culpa\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 en\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 su\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 beneficio (nemo auditur propriam turpitudinem allegans<\/em>).<\/p>\n\n\n\n La distribuci\u00f3n de riesgos en el contrato estatal es una manifestaci\u00f3n de la exigencia bipartita de planeaci\u00f3n contractual, as\u00ed se desprende del esp\u00edritu de la Ley 1150 de 2007. Distribuidos los riesgos, las partes de antemano tiene la certeza en cuanto a qu\u00e9 rubros y costos deber\u00e1n cubrir con sus propios recursos en caso de materializarse el \u00e1lea. En efecto, la distribuci\u00f3n de riesgos implica el reconocimiento de los mismos como sucesos previsibles con ocasi\u00f3n del contrato.<\/p>\n\n\n\n Sin embargo, a pesar de la aparente previsibilidad del riesgo, lo cierto es que la materializaci\u00f3n del riesgo puede dar lugar a un desequilibrio econ\u00f3mico del contrato que implique la obligaci\u00f3n de restablecer la ecuaci\u00f3n contractual. Para ello se presentaron tres argumentos.<\/p>\n\n\n\n El primero de los argumentos sostuvo que, en virtud de los principios de planeaci\u00f3n, de equilibrio econ\u00f3mico del contrato y la jurisprudencia contencioso administrativa y arbitral, el riesgo previsible no es simplemente el que ha sido distribuido ex ante, <\/em>sino aquel que es identificable y cuantificable. Dicha determinaci\u00f3n del riesgo solo se puede hacer a trav\u00e9s del estudio y soporte de los documentos previos y de la informaci\u00f3n existente al momento de celebrar el contrato, por lo que toda informaci\u00f3n sobreviniente, no se enmarca dentro de la categor\u00eda de riesgo previsible.<\/p>\n\n\n\n El segundo argumento se asent\u00f3 en los criterios de distribuci\u00f3n del riesgo para defender la idea de que, ante un riesgo previsto, pero no identificado ni cuantificado, corresponde asumirlo a la parte que en mejor posici\u00f3n se encuentre de preverlo y mitigarlo. En trat\u00e1ndose del caso de estudio, esto es, la consulta previa, es claro que la entidad contratante se encuentra en una mejor posici\u00f3n frente al contratista para asumir el riesgo.<\/p>\n\n\n\n Finalmente, el tercer argumento retoma los preceptos de la buena fe contractual y la confianza leg\u00edtima para justificar por qu\u00e9 hay lugar al restablecimiento de la ecuaci\u00f3n contractual, cuando un riesgo previsible pero no identificado ni cuantificad por las partes ha tenido lugar.<\/p>\n\n\n\n Tesis en PDF:<\/p>\n\n\n\n![\"\"](\"https:\/\/arasaka.sergioduran.dev\/nuevo-nieto-lawyers1\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/laptop-3196481_1280-1024x682.jpg\")
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<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\nI Primer argumento: La planeaci\u00f3n contractual, el equilibrio econ\u00f3mico del contrato y la \u2018previsibilidad del riesgo previsible\u2019.<\/h2>\n\n\n\n
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<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\nII Segundo argumento: la asignaci\u00f3n de los riesgos previsibles<\/h2>\n\n\n\n
![\"\"](\"https:\/\/arasaka.sergioduran.dev\/nuevo-nieto-lawyers1\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/book-8643905_1280-1024x682.jpg\")
<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\nIII Tercer argumento: La buena fe contractual y la confianza leg\u00edtima en la administraci\u00f3n.<\/h2>\n\n\n\n
![\"\"](\"https:\/\/arasaka.sergioduran.dev\/nuevo-nieto-lawyers1\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/documents-3816835_1280-1024x681.jpg\")
<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\nIV Conclusiones<\/h2>\n\n\n\n
![\"\"](\"https:\/\/arasaka.sergioduran.dev\/nuevo-nieto-lawyers1\/wp-content\/uploads\/2024\/04\/business-962358_1280-1-1024x768.jpg\")
<\/figure>\n<\/figure>\n\n\n\n